mercoledì, 18 ottobre 2017
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 Ad oltre due anni dall'entrata in vigore della L. 190/2012 e dalla conseguente introduzione nell'ordinamento giuridico italiano della disciplina finalizzata a reprimere i fenomeni corruttivi e a garantire la trasparenza della res publica, ci si trova di fronte ad un quadro normativo che la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione non esita a definire come particolarmente complesso. 

Proprio i dubbi sull'applicabilità alle società controllate, a quelle partecipate e agli altri enti di diritto privato in controllo pubblico nonché agli enti pubblici economici delle misure finalizzate a prevenire la corruzione e sulle modalità di implementazione delle stesse da parte degli enti citati hanno indotto l’A.N.A.C. e il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) ad avviare una riflessione comune, originariamente finalizzata a fornire indicazioni condivise sull'applicazione della normativa anticorruzione e della nuova disciplina in materia di trasparenza alle società controllate e partecipate dal Ministero e poi sfociata in un documento, pubblicato sui rispettivi siti istituzionali nel dicembre 2014 che ha, di fatto, costituito il primo embrione delle Linee Guida in esame.

Ad esito di tale procedura, l’A.N.A.C., recependo solo parzialmente i suggerimenti giunti in fase di consultazione, ha provveduto, con Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015, ad adottare la versione definitiva delle «Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici».

Preliminarmente si evidenzia come le Linee Guida riaffermino l’applicabilità degli obblighi introdotti dall'art. 1, commi da 4 a 14 della L. 190/2012 agli enti di diritto privato controllati e partecipati, direttamente e indirettamente, da pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici, così come già previsto dal Piano Nazionale Anticorruzione.

In particolare, come espressamente previsto dall’A.N.A.C., “vista la coincidenza delle questioni trattate, le Linee guida integrano e sostituiscono, laddove non compatibili, i contenuti del PNA in materia di misure di prevenzione della corruzione e di trasparenza che devono essere adottate dagli enti pubblici economici, dagli enti di diritto privato in controllo pubblico e dalle società a partecipazione pubblica”, andandosi a collocare – quantomeno nelle intenzioni dell’Autorità – ad un rango equivalente a quello del P.N.A. all’interno della gerarchia delle fonti normative atte a disciplinare la materia.

Scopo del documento è “orientare gli enti di diritto privato controllati e partecipati, direttamente e indirettamente, da pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici economici nell'applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza di cui alla legge n. 190/2012”, in vista di un obiettivo primario che è quello di far sì che le misure adottate da tali enti in ottemperanza alla disciplina in questione vengano effettivamente adattate alla realtà organizzativa dei singoli enti per mettere a punto strumenti di prevenzione mirati e incisivi. L’A.N.A.C. ha distinto tra società in controllo pubblico, le società a partecipazione pubblica non di controllo, gli altri enti di diritto privato controllati e partecipati e gli enti pubblici economici, prevedendo una differenziazione applicativa della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di diffusione della trasparenza. Ne consegue che una società in controllo pubblico dovrà adottare misure di prevenzione della corruzione e di promozione della trasparenza più estese e stringenti rispetto a quelle necessarie a garantire gli stessi effetti in una società a partecipazione pubblica non di controllo e questo proprio in ragione del diverso livello di rischio intrinseco alle due categorie.

Allo stesso tempo, le Linee Guida si rivolgono anche alle amministrazioni controllanti, partecipanti e vigilanti degli enti di diritto privato destinatari, andando a definire anche “le implicazioni che ne derivano, anche in termini organizzativi, per detti soggetti e per le amministrazioni di riferimento”: spetta alle amministrazioni pubbliche, infatti, in ragione dei poteri che esercitano nei confronti degli enti di diritto privato e degli enti pubblici economici, nonché del legame organizzativo, funzionale o finanziario da cui sono collegati, promuovere l’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza da parte di tali enti.

Linee Guida A.N.A.C. stabiliscono specifici obblighi per le Società direttamente o indirettamente, controllate – ai sensi dell’art. 2359, co. 1, n. 1) e 2) - dalla Pubblica Amministrazione, in quanto – soprattutto nel caso in cui siano affidatari di servizi in-house providing – tali soggetti rappresentano la categoria di maggior contiguità alla pubblica amministrazione, al cui interno gli interessi pubblici e privati raggiungono il più alto grado di interessenza.

Le Linee Guida emanate dall’A.N.A.C. prevedono, in conformità a quanto originariamente disposto dal Piano Nazionale Anticorruzione, che il primo obbligo posto a carico delle società in controllo pubblico sia quello di adottare il Piano triennale di prevenzione della corruzione previsto per le pubbliche amministrazioni dall’art. 1, comma 5, della L. 190/2012. In base al disposto delle Linee Guida, infatti, anche le società controllate dovranno provvedere alla nomina di tale figura che dovrà necessariamente coincidere con un dirigente della società, che abbia dimostrato nel tempo un comportamento integerrimo e che, preferibilmente, non sia impiegato in uno dei settori coinvolti nella gestione delle attività esposte a maggior rischio corruttivo.

In base alle Linee Guida, il Responsabile della prevenzione della corruzione, essendo incaricato della predisposizione del Piano triennale, non potrà in nessun caso essere soggetto esterno alla società, ciò in quanto l’A.N.A.C. ha inteso estendere alle società pubbliche il divieto – previsto dalla L. 190/2012 per le pubbliche amministrazioni – di affidare la predisposizione del Piano a un soggetto terzo.

Innanzitutto, si prevede che le misure adottate la fine di prevenire i fenomeni corruttivi siano implementate in seguito ad un’attività di individuazione e gestione dei rischi corruzione. Di tale analisi dovrà essere redatta specifica mappatura al cui interno, accanto alle attività valutate come esposte a rischio, dovrà trovare spazio anche il sistema di controlli implementato per presidiarle.

Tra tali controlli, le Linee Guida adottate dall’A.N.A.C. attribuiscono un ruolo fondamentale ai meccanismi di rotazione del personale, al fine di evitare che un . soggetto possa sfruttare un potere o una conoscenza nella gestione di processi caratterizzati da discrezionalità e da relazioni intrattenute con gli utenti per ottenere vantaggi illeciti”. L’introduzione di tale misura ha sollevato però numerose perplessità derivanti dalle difficoltà di ipotizzare un meccanismo rotatorio all’interno di realtà di medie e piccole dimensioni. Ciò in quanto, da un lato si correrebbe il rischio che la job rotation del personale finisca per sconfinare nel “demansionamento” del lavoratore, d’altra parte, prevedere un turn over degli incarichi dirigenziali potrebbe portare alla necessità di aumentare il numero di dirigenti, in contrasto con quanto previsto dalla spending review. Le Linee Guida precisano però che “la rotazione non deve comunque tradursi nella sottrazione di competenze professionali specialistiche ad uffici cui sono affidate attività ad elevato contenuto tecnico” e che, eventualmente, la stessa possa essere sostituita dalla misura della segregation of duties, che prevede la distribuzione dei compiti a soggetti diversi uno dall'altro.

Le Linee Guida prevedono inoltre che il Piano triennale di prevenzione della corruzione debba contemplare specifiche procedure volte ad assicurare che siano adottate tutte le misure necessarie a verificare l’assenza di inconferibilità ed incompatibilità specifiche per gli incarichi di amministratore e per gli incarichi dirigenziali previste dal D.Lgs. 39/2013 e ad assicurare il rispetto del divieto di assunzione dei dipendenti pubblici successiva alla cessazione del rapporto di lavoro previsto dal combinato disposto dell’art. 53, co. 16 - ter, del D.Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 21 de D. Lgs. 39/2013.

All’interno del Sistema dei controlli adottato dalle società in controllo pubblico per prevenire il verificarsi dei fenomeni corruttivi, deve trovare collocazione anche un Codice di comportamento che attribuisca particolare importanza ai comportamenti rilevanti ai fini della prevenzione dei reati di corruzione e preveda un sistema disciplinare idoneo a sanzionare eventuali violazioni.

Le società, in applicazione delle Linee Guida, dovranno altresì individuare le modalità, le tecniche e la frequenza per l’esecuzione delle attività di monitoraggio sull’attuazione delle misure di prevenzione della corruzione, anche ai fini del loro aggiornamento periodico, avendo cura di specificare i ruoli e le responsabilità dei soggetti incaricati dello svolgimento di tale attività.

Il monitoraggio, insieme alla formazione del personale e alla previsione di specifiche misure di tutela per i dipendenti che segnalino illeciti e irregolarità perpetrati nell'azione amministrativa o violazioni alle disposizioni del Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato, costituisce uno degli strumenti fondamentali a garantire l’effettiva applicazione delle misure adottate per la lotta alla corruzione.

Le Linee Guida A:N.A.C., una volta stabilito che le misure previste dalla L. 190/2012 ai fini di prevenzione della corruzione si applicano anche alle società controllate, direttamente o indirettamente, dalle pubbliche amministrazioni, prevedono che ciò valga anche nel caso in cui le società abbiano già adottato il modello di organizzazione e gestione previsto dal D.Lgs. 231/2001. In tal caso, alla società spetta di “rafforzare i presidi anticorruzione già adottati ai sensi del D.Lgs. 231/2001”, estendendo le misure di prevenzione adottate al più ampio novero di fenomeni rientranti nella definizione di corruzione prevista dal Piano Nazionale Anticorruzione.

Come è noto, infatti, l’ambito applicativo della L. 190/2012 e quello del D.Lgs. 231/2001 non coincidono. Una prima sostanziale differenza concerne la tipologia dei reati da prevenire. Se da un lato il P.N.A. ha chiarito che tra i fenomeni corruttivi da prevenire ai sensi della L. 190/2012 rientrano non solo le fattispecie di cui agli art. 24 e 25 del D.Lgs. 231/2001, ma anche tutti gli altri delitti previsti dal Titolo II del Libro II del codice penale, nonché tutte “le situazioni in cui – a prescindere dalla rilevanza penale – venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite ovvero l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo, sia che tale azione abbia successo sia nel caso in cui rimanga a livello di tentativo”. I rischi da prevenire con il Piano triennale di prevenzione della corruzione, pertanto, non concernono solo casi in cui sia posta in essere una condotta illecita al fine di avvantaggiare l’ente di appartenenza, ma anche tutte quelle innumerevoli circostanze in cui l’illecito sia perpetrato ai danni di quest’ultimo.

Pur consapevole di tale differenziazione, l’Autorità Nazionale Anticorruzione si spinge a dichiarare che “le Linee Guida muovono dal presupposto fondamentale che le amministrazioni controllanti debbano assicurare l’adozione del modello di organizzazione e gestione previsto dal D.Lgs. 231/2001 da parte delle società controllate”. Tale formulazione, fondata sul “tenore letterale dell’art. 1 del D.Lgs. 231/2001 che dispone espressamente che le sue disposizioni non si applicano solo «allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale»”, appare certamente più sfumata rispetto a quanto originariamente previsto dallo schema di delibera presentato in consultazione, che sembrava introdurre un obbligo per le società. Innumerevoli sono state le osservazioni sul punto che si sono susseguite nel corso della procedura di consultazione. Innanzitutto, gli operatori hanno osservato come l’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 preveda una libertà di scelta per le società di dotarsi o meno di un modello di organizzazione, gestione e controllo. Il D.Lgs. 231/2001, infatti, si limita ad introdurre la possibilità di beneficiare di un'esimente da responsabilità amministrativa per i soggetti “operosi” che abbiano deciso di organizzarsi secondo specifiche regole penal – preventive, senza prevedere alcun tipo di sanzione per la mancata adozione di tali strumenti.

L’intento dei commentatori non era certo quello di scoraggiare l’adozione di modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/2001 da parte delle società controllate dalla pubblica amministrazione, la cui sensibilizzazione alla prevenzione dei fenomeni criminali e degli illeciti in generale è anzi ritenuta da più voci auspicabile, visto anche il rapporto di contiguità con la res publica, ma semplicemente quello di impedire che un probabile fraintendimento delle disposizioni del D.Lgs. 231/2001 da parte dell’Autorità, si traducesse in un ulteriore e oneroso adempimento a carico degli enti privati a controllo pubblico e dei loro bilanci.

Malgrado il parere contrario di buona parte degli intervenuti alla procedura di consultazione, tuttavia, l’A.N.A.C., pur attenuando le proprie posizioni, ha preferito privilegiare l’analogia di fondo tra il modello di organizzazione, gestione e controllo e il piano triennale di prevenzione della corruzione, trattandosi di due tipologie di strumenti finalizzate a prevenire la commissione di illeciti e a garantire un’esenzione da responsabilità – para-penale per la società, nel primo caso, e amministrativa e disciplinare per il Responsabile della prevenzione della corruzione, nel secondo – nel caso in cui le misure adottate siano adeguate ad esplicare la propria efficacia preventiva. Analogia che, in ogni caso, risulta essa stessa dubbia, in quanto il “modello 231” punta ad evitare che il funzionario di un ente privato possa “avvantaggiare”, mentre il sistema anticorruzione punta ad evitare che lo stesso funzionario, in quanto incaricato della cosa pubblica, possa “danneggiare” l’organizzazione per cui lavora, in spregio alle ragioni di efficacia ed economicità che dovrebbero rigorosamente presiedere le modalità di svolgimento delle attività a lui affidate.

Tuttavia, alla luce della prospettiva privilegiata dall’A.N.A.C all’interno del provvedimento, le società in controllo pubblico, su istanza delle amministrazioni controllanti, dovranno adottare il modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001, integrandolo con misure idonee a prevenire anche i fenomeni di corruzione e di illegalità astrattamente ipotizzabili all’interno della propria realtà aziendale, in coerenza con le finalità della L. 190/2012. Le Linee Guide A.N.A.C. evidenziano, infatti, come risulti “quanto mai opportuno, anche in una logica di semplificazione, che sia assicurato il coordinamento tra i controlli per la prevenzione dei rischi di cui al D.Lgs. 231/2001 e quelli per la prevenzione di rischi di corruzione di cui alla L. 190/2012, nonché quello tra le funzioni del Responsabile della prevenzione della corruzione e quelle degli altri organismi di controllo”, quale l’Organismo di Vigilanza ex art. 6 del D.Lgs. 231/2001. In tal caso, le misure suddette predette, così come poc’anzi riepilogate, saranno preferibilmente contenute in un documento unitario e collocate in una sezione apposita del modello organizzativo – denominata Piano di prevenzione della corruzione ai sensi del P.N.A. – che ne consenta la chiara identificazione, alla luce della più ampia e variegata tipologia di fenomeni che le stesse intendono prevenire.

Tra le macro – aree di attività esposte al rischio di corruzione vanno prioritariamente considerate quelle elencate dalla L. 190/2012: autorizzazioni e concessioni, appalti e contratti, sovvenzioni e finanziamenti, selezione e gestione del personale. Ad esse si aggiungono le ulteriori aree che ogni società è chiamata ad individuare in base alle proprie caratteristiche organizzative e funzionali (ad esempio l’area dei controlli, l’area economico finanziaria, l’area delle relazioni esterne)

Pur in assenza di specificazioni nel merito da parte dell’Autorità, ad avviso di chi scrive risulta particolarmente importante, una volta individuata una macro – area esposta a rischio, andare ad identificare le singole attività che all’interno della stessa meglio si prestano alla commissione di potenziali illeciti. Ciò in quanto solo una adeguata segmentazione dei processi e una dettagliata esemplificazione dei fenomeni corruttivi negli stessi ipotizzabili consentirà di giungere, in sede di valutazione, ad una corretta mappatura dell’effettivo livello di rischio e alla conseguente adozione di un sistema di controlli realmente efficace a garantire la prevenzione degli illeciti all’interno della specifica realtà aziendale. Volendo individuare i rischi connessi all'intera macro – area relativa ad appalti e contratti, ad esempio, si finirebbe quasi certamente per focalizzare l’attenzione esclusivamente sulle procedure di selezione del contraente. Ma a ben vedere, tale attività di selezione, essendo ampiamente presidiata dalla legge, presenta, in effetti, profili di rischio inferiori ad altre attività, immediatamente precedenti o successive alla stessa, che risultano meno esposte all’attenzione di un comune valutatore. Ci si riferisce, in particolare alle attività di determinazione del valore del lavoro, del servizio o della fornitura richiesti e alla descrizione del contenuto degli stessi, che risultano fondamentali ai fini dell’individuazione della modalità di selezione applicabile in base al codice degli appalti pubblici, all’attività di predisposizione del bando di gara e del capitolato tecnico nel corso della quale possono essere previsti requisiti finalizzati esclusivamente ad avvantaggiare uno o più partecipanti, Tali attività si presentano assai più insidiose rispetto all’attività di aggiudicazione di una gara d’appalto ma, se non evidenziate, tendono a rimanere in ombra, esponendo il valutatore al rischio di sottostimarle, se non addirittura di dimenticarle.

In fase di analisi, un’accurata segmentazione delle attività esposte a rischio consente altresì di agevolare lo sforzo necessario ad immaginare i possibili fatti di maladministration riscontrabili nel corso dell’esecuzione dei processi aziendali. Occorre ricordare, infatti, che a differenza di quanto accade per l’individuazione delle ipotesi di reato astrattamente ipotizzabili in fase di implementazione del Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/2001, nell’individuazione delle aree esposte a rischio corruzione ai sensi della L. 190/2012 non può farsi affidamento nella determinatezza degli illeciti astrattamente configurabili. Se, con riferimento ai reati previsti dal Titolo II del Libro II del codice penale, è possibile compiere il medesimo esercizio di stile basato sull'ipotizzazione della condotta tipizzata dal Legislatore all'interno della realtà aziendale, tale metodo non può essere impiegato per l’individuazione della miriade di eventi che, pur non avendo rilevanza penale, evidenziano un malfunzionamento della macchina amministrativa e/o di una sua appendice. Per cercare di intercettare e prevenire il maggior numero di tali episodi – potenzialmente infiniti, in quanto strettamente dipendenti non solo dall'interesse, ma anche dalla fantasia e dalla personalità dei singoli soggetti impiegati all'interno della società in controllo pubblico – occorre tenere in considerazione quanti più possibili episodi noti, a partire da quanto emerso in eventuali provvedimenti giurisdizionali, anche non definitivi, che abbiano interessato la società, fino a quanto accaduto in fatti di cronaca riportati dagli organi di stampa, pur nella consapevolezza che, per quanti sforzi immaginativi compia, il valutatore non giungerà mai a contemplare tutti i possibili scenari.

Ulteriori problematiche sorgono con riferimento ai criteri da impiegare nella valutazione del livello di rischio – corruzione connesso alle attività individuate nel corso dell’analisi condotta sulla realtà aziendale.

Le Linee Guida A.N.A.C. non forniscono in questo caso un valido aiuto: se da un lato, infatti, si richiede alle società in controllo pubblico di predisporre una mappa dei rischi – corruzione che ricalchi alla perfezione i profili di rischio riscontrabili all'interno della singola realtà aziendale, d’altra parte, all'interno del documento, non si rinviene alcun tipo di riferimento alle modalità con cui i rischi in essa astrattamente individuati debbano essere concretamente valutati per consentire una chiara panoramica della situazione in cui versa la società, se non la generica previsione che “in merito alla gestione del rischio, rimane ferma l’indicazione, sia pure non vincolante, contenuta nel PNA, ai principi e alle linee guida UNI ISO 31000:2010”.

L’Autorità lascia dunque alle singole società la facoltà di scegliere se individuare criteri autonomi di valutazione o se avvalersi dello schema previsto dal Piano Nazionale Anticorruzione per le pubbliche amministrazioni e difficilmente riadattabile alle esigenze di una realtà di diritto privato.

Neppure può trarsi conforto da quel principio di analogia tra il piano triennale di prevenzione della corruzione e il modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001, in quanto i criteri normalmente utilizzati per la ponderazione dei rischi – reato all'interno di tali strumenti non risultano applicabili al concetto di fenomeno corruttivo così come inteso dal P.N.A.. La valutazione dei rischi –reato è generalmente operata secondo uno schema matriciale che va a calcolare il livello di rischio sulla base del prodotto tra probabilità di accadimento dell’evento e impatto dello stesso sulla realtà aziendale. Se le modalità tradizionalmente impiegate per definire la probabilità – basate prevalentemente sulla frequenza di svolgimento dell’attività cui il rischio si riferisce – risultano facilmente reimpiegabili anche con riferimento al rischio – corruzione, stessa cosa non può dirsi dei criteri impiegati per la valutazione dell’impatto. Siano essi legati all'entità della sanzione prevista a carico dell’ente per la commissione del reato in esame o trovino invece fondamento sull'entità del beneficio che l’ente trarrebbe dal perpetrarsi dell’illecito, in nessun caso possono estendersi alle ipotesi previste dalla L. 190/2012, in quanto la normativa in esame, da un lato, non prevede ripercussioni nei confronti dell’ente collettivo a fronte della commissione di illeciti – ma esclusivamente nei confronti di persone fisiche operanti nell'ambito dello stesso, quali il Responsabile per la prevenzione della corruzione e i componenti dell’organo incaricato della gestione in caso di mancata adozione del Piano triennale – e d’altra parte tiene in considerazione anche il rischio che i reati siano commessi a svantaggio dello stesso. Starà dunque al singolo operatore individuare nuovi criteri di valutazione dell’impatto che risultino confacenti a rappresentare una corretta valutazione dei profili di rischio connessi alla specifica realtà aziendale. Può immaginarsi che tale valore sia quantificato tenendo in considerazione una pluralità di elementi che spazino dal grado di soddisfacimento dell’interesse privato che il singolo soggetto potrebbe trarre dalla commissione di un episodio corruttivo, alla gravità della lesione che ciascun episodio potrebbe arrecare all'interesse pubblico, dal quantum di danno erariale astrattamente ipotizzabile, al livello sanzionatorio applicabile all'autore dell’illecito. Nessuno di tali criteri risulta, tuttavia, al contempo chiaramente quantificabile ed idoneo a descrivere l’effettivo impatto che il verificarsi dell’evento corruttivo avrebbe sulla società. Probabilmente, uno dei criteri meglio quantificabili è rappresentato dall'entità del danno reputazionale che si abbatterebbe sull’ente colpito dall'illecito. Tuttavia, anche tale criterio, risulta in estrema analisi poco convincente, in quanto, dipendendo in gran parte da fattori esterni all'evento (quali l’attenzione dei media per la vicenda, il grado di esposizione mediatica, la sensibilità della collettività nel contesto territoriale di riferimento, ecc.), finirebbe con tutta probabilità per risultare eccessivamente indeterminato.

 

Estratto dell'articolo originale pubblicato sulla "Rivista 231"

Presentazione e-learning: https://t.co/7bZzKrpblq tramite @YouTube
Pubblicato il Rapporto annuale #UIF 2016 https://t.co/wF8NIjAFYN
Reati presupposto D. Lgs. 231/2001: #approvatoDDL2864 modifica #231/2001, Delitti contro il #patrimonioculturale https://t.co/nQxws9hmXx

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